وهل لهما الفسخ ؟ قال المحقق قدّس سرّه : « وهل لهما أن يفسخا ؟ الأقرب : نعم ، لتبعّض المبيع قبل قبضه » « 1 » . أقول : وكيف كان ، فهل لهما مع تقسيم الدار بينهما أن يفسخا البيع الذي ثبت لكلّ منهما بالبينة ؟ قال المحقق : « نعم ، لتبعض المبيع قبل قبضه » . ووجه العدم : إن التبعّض جاء من قبلهما . قلت : لكن ليس المورد من تبعّض الصفقة ، لأن ذلك يكون في العقد لا القبض ، فإذا وقع العقد على شيئين بصورة الاجتماع انكشف عدم كون أحدهما ملكاً للبائع ، فيبطل العقد بالنسبة إليه ، ويجوز للمشتري أن يفسخ المعاملة بالنسبة إلى الآخر ، وهذا معنى تبعّض الصفقة . وأما إذا كان العقد صحيحاً بالنسبة إلى كلا الجزئين ، فسلم أحدهما دون الآخر فلا خيار ، بل يلزم البائع بتسليم الآخر . وهنا تكون احدى المعاملتين باطلة في الواقع ، لأن الذي وقع له البيع يملك الكلّ ، ومن لم يقع له فلا شيء له ، غير أنه لما كان الواقع مجهولًا وقد حكم الحاكم بالبينة بالتنصيف ، يكون لكلّ نصف ، فيكون نظير درهم الودعي . . . فالأصحّ هو العدم ، وبناء على الفسخ ، فلو فسخا كانت العين للبائع ورجع كلّ واحد منهما عليه بالثمن كلّه .

--> ( 1 ) شرائع الإسلام 4 : 114 .